ICMS ST não é mais excluído da base de cálculo de PIS e COFINS -> Lei n. 12.973 de 2014

Recentes Alterações na Base de Cálculo do PIS e da COFINS:  Mais uma Desordem Tributária?

Muriel Agge  e Paolla Hauser (*) - 10.11.2014

As novas mudanças na legislação tributária vêm sendo discutidas desde 11 de novembro de 2013, com a publicação da Medida Provisória nº. 627 e que foi convertida na polêmica Lei nº 12.973/2014.

A referida norma jurídica tributária tem sido motivo de muitas discussões entre os profissionais da contabilidade e tributaristas, popularmente conhecida como a Lei que extinguiu o Regime Tributário de Transição – RTT.

Fato é que muitas outras mudanças de impacto devem ser observadas, dentre os 119 artigos que pacificam alguns entendimentos, prescrevem novos procedimentos, revogam dispositivos anteriores, e outros, que já estão provocando dúvidas quanto à própria constitucionalidade e que consequentemente, trazem novamente insegurança jurídica aos contribuintes.

A maior mudança sobre PIS e COFINS está concentrada na incidência cumulativa, prevista para as empresas tributadas pelo Lucro Presumido, e para as atividades constantes no art. 10 da Lei nº. 10.833/2003, que trata da exceção da obrigatoriedade ao regime não-cumulativo.

Em maio de 2009, a Lei nº. 11.941/2009 revogou o parágrafo §1 do artigo 3º da Lei nº. 9.718/1998, determinando que para fins de apuração das contribuições seria considerado o faturamento relacionado à atividade constante no objeto social da empresa, sendo que as demais receitas já não seriam mais tributadas, na incidência cumulativa.

O art. 52 da Lei nº. 12.973/2014 altera novamente o referido dispositivo, dispondo que a base de cálculo de PIS e COFINS é o faturamento que corresponde à receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº. 1.528/1977. Segundo a nova regra, a receita bruta compreende (i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (ii) o preço da prestação de serviços em geral; (iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos itens citados.

Essa nova regra é polêmica, pois em 2009 o fisco não mais considerava na base de cálculo das contribuições cumulativas, as demais receitas, e, no entanto, com o novo conceito de receita, interpreta-se que essas receitas não incluídas no objeto social da empresa terão também a incidência do PIS e da COFINS.

Entende-se que com o novo texto da Lei, a incidência na modalidade cumulativa passou a ser a mesma da não-cumulativa, que dispõe que a base de cálculo das contribuições é a “totalidade das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independente da sua denominação ou classificação contábil”.

Ainda no que se refere a reflexos da ampliação da base de cálculo, a legislação anterior determinava que fossem excluídos da base de cálculo das contribuições os impostos IPI e ICMS-ST.

No entanto, não há previsão legal para exclusão dos tributos ICMS próprio, ISS, PIS e COFINS, os chamados tributos calculados “por dentro”.Vale ressaltar, que este cálculo matemático que alterou a base de cálculo dos referidos tributos, vem se sujeitando há anos a verificação quanto a sua constitucionalidade. Isto pelo fato de que na Lei Maior, como regra geral, a base de cálculo prevista é o preço da mercadoria ou serviço, não contemplando a inclusão do próprio tributo na base de cálculo (com exceção ao ICMS posteriormente regulamentado pela Lei Complementar n.º 87/1996 – Lei Kandir).

Destarte, a Lei nº. 12.973 traz novamente à tona a discussão sobre uma possível bitributação, visto que os tributos “por dentro” não sendo excluídos da receita bruta, compõem a base de cálculo das Contribuições. Há antigas discussões sobre essa matéria, aguardando posição do STF, inclusive, sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – RE nº. 240.785, relatado pela Ministra Carmen Lúcia, em 2008, já reconhecido como sendo de repercussão geral, porém, ainda pendente de julgamento.

Assim como tem sido discutido a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições, mais grave ainda é considerar o PIS e a COFINS para compor a sua própria base de cálculo. A confusão se amplia para o próprio conceito do que é de fato receita, conforme o CPC nº 30.

Assim, se partirmos do pressuposto que se trata de acréscimo patrimonial, não haveria o que se falar em não desconsiderar esses tributos na base de cálculo, pois provocam uma diminuição do patrimônio, ao contrário do sentido estrito da expressão “auferir renda”.

É evidente que muito ainda terá que se discutir sobre os impactos da nova lei tributária, não somente sobre o fim do RTT, como exposto, mas há muitos dispositivos que permitem entendimentos diversos na aplicação do intérprete da norma geral e abstrata, ao torná-la individual e concreta.

Ficaremos na expectativa de uma regulamentação adequada e eficaz, que permita pacificar qualquer divergência ocasionada por interpretação diversa entre sujeito ativo e passivo da relação tributária, buscando garantir a segurança jurídica e evitar o aumento do inchaço no Poder Judiciário.

(*) Muriel Agge é pós-graduada em Direito Tributário e Paolla Hauser é especialista em Gestão Tributária. Ambas respondem pela área de Tributos da RSM Brasil, do escritório de Curitiba.