Artigo: A problemática do limite de compensação de prejuízos fiscais

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A inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do comércio e indústria no Rio Grande do Sul

A inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do comércio e indústria no Rio Grande do Sul

Francisco Silva Laranja

Advogado Tributarista

A Constituição Federal define os parâmetros de como o ICMS deve ser instituído e regulamentado pelos entes competentes para a sua instituição e cobrança: os Estados-membros.

O art. 155 traz diversas regras que funcionam como matrizes para que os Estados extraiam as bases do imposto de acordo com o comando constitucional.

Determina a CF que o imposto deve ser regulamentado em nível nacional por uma lei complementar, estando hoje em vigor a Lei Kandir (LC 87 de 1996) que deixou de tratar (talvez intencionalmente) do diferencial e alíquotas ficando com cada Estado a responsabilidade de regulamentar o disposto nos incisos VII e VIII do art. 155 da CF.

Eis o que diz a CF:

Seção IV

DOS IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)

A primeira pergunta que devemos fazer ao Estado na regulamentação do diferencial é: se trata de nova hipótese de incidência tributária (do ICMS)? Sim. Sem dúvida. Ao definir a entrada do Estado como fato gerador do ICMS, o Estado está criando nova hipótese de incidência, com base de cálculo e alíquotas próprias.

A segunda questão é: pode o Estado criar o diferencial para qualquer tipo de entrada interestadual? Não. A resposta deve ser negativa, pois a CF criou as balizas do diferencial, quais são:

- operações e prestações interestaduais;

- destinadas a consumo final;

- a alíquota será o percentual correspondente à diferença da alíquota interna para a alíquota interestadual.

O segundo pressuposto para a criação do diferencial de alíquotas é: destinadas a consumo final, ou seja, para contribuinte na condição de consumidor final, pois quando o destino for não-contribuinte aplica-se a alíquota interna de origem e dessa forma não há diferencial a ser recolhido. O diferencial é a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual (e essa só se aplica a contribuintes).

Neste ponto o Estado do Rio Grande do Sul desobedeceu ao comando constitucional quando no dia 15 de janeiro de 2009 publicou no DOE o Decreto 46.137, com efeitos a partir de 01/02/2009 criando o diferencial de alíquotas para mercadorias destinadas a comercialização, incluindo o parágrafo 4º ao art. 46 do Livro I do RICMS/RS:

"Parágrafo 4º - Na hipótese de estabelecimento que comercialize mercadorias receber de outra unidade da Federação mercadoria classificada nos Capítulos 01 a 97 da NBM/SH-NCM, exceto as relacionadas no Apêndice II, Seções II e III, o imposto relativo à operação subsequente é devido no momento da entrada da mercadoria no território deste Estado, devendo ser pago:

(...)

NOTA 02 - O valor do imposto será calculado mediante a aplicação da alíquota interna e, se for o caso, do percentual de base de cálculo reduzida, sobre o valor de aquisição da mercadoria constante da NF, deduzindo-se, após, o valor do ICMS destacado no referido documento, relativo a essa mercadoria, observadas as disposições dos arts. 31 e 33 a 35.

O art. 46 do Livro I trata de momento de pagamento, e assim, disfarçando o diferencial de alíquotas de prazo de pagamento o Estado cria uma nova hipótese de incidência do ICMS sobre as entradas para mercadorias recebidas de outros Estados para comercialização, descumprindo o comando constitucional que somente admite a criação de diferencial de alíquotas para mercadorias destinadas a consumo final.

Não é por acaso que a CF prevê a possibilidade de criação de diferencial somente para as mercadorias destinadas a consumo final. A previsão busca incentivar que os contribuintes consumidores finais comprem do seu Estado, e caso queiram comprar itens para consumo final de outros Estados, terão que equiparar as alíquotas ficando sujeitos à mesma tributação.

Porém, quando tratamos de mercadorias para revenda a atividade da empresa está envolvida, assim como o seu mercado de atuação, e em diversos setores industriais o fornecedor está localizado em outro Estado, não havendo fornecedor do item no Estado onde está localizado o comércio, ficando o comércio obrigado a comprar de fora e assim o diferencial perde o seu objetivo de imposto aplicado ao consumidor final para se transformar numa nova tributação para o comércio, revogando os efeitos práticos das alíquotas interestaduais.

Neste ponto o diferencial fere o inciso IV do art. 155 da CF que determina que resolução do Senado Federal estabeleça as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais. Se em qualquer hipótese é necessário recolher a diferença de alíquota, fica o comércio submetido sempre à alíquota interna, perdendo razão de ser da alíquota interestadual, e mais, acaba o Estado fixando, por meio torto, as alíquotas interestaduais, gerando uma nova e distorcida hipótese de incidência do ICMS pelas entradas.

Não obstante, o que mais chama a atenção neste diferencial de alíquotas do Rio Grande do Sul, ampliado em 2013 para incidir sobre matérias-primas pelo Decreto 50.057 quando a matéria-prima vem com 4%, é que esta nova e torta hipótese de incidência do ICMS foi criada por Decreto disfarçada de momento de pagamento, rasgando o princípio da Legalidade Tributária.

5% sobre todas as compras de fora do RS não é alteração de data de recolhimento, é nova hipótese tributária, e como tal reclama lei.

É princípio fundamental do Direito Tributário a legalidade, a previsão legal, a submissão do Poder Executivo arrecadante à vontade do povo expresso pelos seus representantes no Parlamento. E o que faz o Governo Estadual do RS? Cria nova hipótese de incidência do ICMS por Decreto, Decreto esse surpreendemente ratificado pelo TJRS.

Alguns perguntarão: mas isso foi contestado no Poder Judiciário? Foi, mas como o diferencial foi instituído no capítulo do prazo de pagamento, disfarçado de momento de pagamento, especificamente de antecipação de pagamento, a matéria julgada foi a possibilidade de Decreto estadual fixar o momento do pagamento, escapando o ponto central: a criação de nova hipótese de incidência não prevista no art. 155 da CF e por Decreto estadual.

A partir desse momento o Decreto 46.137 se torna um precedente perigoso.

Receosa de novas discussões judiciais e para obedecer a não-cumulatividade do ICMS novo Decreto foi publicado incluindo a possibilidade do crédito do diferencial no mês seguinte ao pagamento para as empresas tributadas pelo Lucro Real, Presumido e Arbitrado, ficando os optantes pelo Simples Nacional sujeitos à cumulatividade da exação, pois o SN não desconta créditos na apuração do ICMS dentro da sistemática do Simples.

A possibilidade de creditamento no período de apuração posterior comprova que se trata de imposto e não momento de pagamento.

Imitando o mestre Alfredo Augusto Becker no capítulo “Naufrágio Fiscal” da obra “Pandemônio Tributário”, estamos aqui descrevendo o caos, e o caos sempre pode ser maior, e será!

No dia 10 de setembro de 2013 a Assembleia Legislativa do Rio Grand do Sul aprovou uma lei que cria a isenção do diferencial de alíquotas para os optantes do Simples Nacional. Na mesma tarde da aprovação da lei o Secretário da Fazenda em entrevista para os jornais locais manifestou que a SEFAZ não vai cumprir a lei – aqui passamos da aberração tributária para o desrespeito à separação dos poderes e arbitrariedade total – pois, segundo o jornal Zero Hora de Porto Alegre “contraria os interesses econômicos do Estado” palavras do secretário.[1]

Não demorou em Estado se manifestar, e o fez por nota oficial, confira a nota divulgada pela Secretaria da Fazenda:

“(...) A Secretaria alerta também que o PL aprovado e promulgado pela Assembleia Legislativa sobre o diferencial de alíquota não tem efeitos sobre o recolhimento do Imposto de Fronteira no prazo regulamentar. Desse modo, a Sefaz orienta os contribuintes a continuarem com o pagamento normal. (...).”

Veja o quadro: novo imposto sobre entradas criado por decreto; imposto esse que contraria a exegese da CF; três anos depois é criada uma hipótese legítima de isenção por lei e o Governo diz que não vai cumpri-la.

Mas não para por aí!

Entrevistas e manifestações do Governo do Rio Grande do Sul estão expondo a intenção do Estado em discutir judicialmente a constitucionalidade da lei que cria a isenção do diferencial para os optantes pelo Simples Nacional, e o principal argumento seria: “tratar-se de lei orçamentária, pois afeta o caixa do Governo”.

Lei orçamentária é outra coisa, própria do Direito Financeiro do Estado, visa prever a receita e fixar as despesas correntes e de capital para o quadriênio e para o exercício (PPA, LDO e LOA), não tendo nenhuma relação com lei tributária que cria hipótese de isenção.

O argumento é falso. O CTN exige lei para criar isenção tributária, seria absurdo outorgar a iniciativa única e exclusiva ao Executivo. Isso nos parece ares de ditadura.

Mas, para prever o caos, não duvide que o TJRS possa se posicionar a favor da SEFAZ entendendo que lei que cria isenção é orçamentária e assim haveria um vício de origem, pois só o governador pode propor lei orçamentária, derrubando-se, destarte, o benefício fiscal criado por lei para os optantes pelo Simples, mantendo-se em vigor o inconstitucional decreto que criou esta nova hipótese de incidência tributária: o diferencial de alíquota criado para arrecadar do comércio e da indústria gaúchos.

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[1] http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/economia/noticia/2013/09/assembleia-aprova-isencao-de-adicional-do-icms-para-produtos-de-fora-do-estado-4264299.html

ISS X IPI

ISS X IPI

Francisco Silva Laranja

Não é nova nem tranquila a definição do fato gerador do IPI e do ISS para algumas atividades em que os conceitos se aproximam em razão do tipo de operação, mas ao compreender o real sentido do termo industrialização e da expressão prestação de serviço podemos traçar linhas paralelas, e por isso não se encontram, para chegarmos à definição do fato gerador de um e de outro.

O art. 4º do RIPI, decreto n.º 7.212 de 2010, traz a definição dos processos de industrialização nos seguintes termos:

Seção II

Da Industrialização

Características e Modalidades

Art. 4o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único.  São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.

Portanto, temos cinco processos de industrialização.

A transformação é o mais característico, adquire-se a matéria prima para aplicar num processo industrial retirando-se um produto novo.

O beneficiamento é aquele que melhora um produto já existente, o exemplo mais fácil de compreensão é o do arroz ainda na casca adquirido do produtor rural, que simplesmente colheu pelo implemento agrícola e o jogou na caçamba do caminhão, e depois de um processo industrial minucioso o arroz fica branquinho e limpo num saco de um ou cinco quilos, p. ex., para consumo humano.

O terceiro é a montagem, cujo exemplo mais presente é o da montadora de veículos. A partir da aquisição de diversos produtos prontos, coloca-os em tal ordem que por fim compõe-se um produto novo.

O acondicionamento está mais ligado à apresentação do produto do que a sua composição. A indústria coloca uma roupagem nova e sua e assim cria uma nova forma de venda do item, como se de sua fabricação fosse, e assim a legislação considera esta atividade industrial.

Por fim o decreto inclui a renovação como processo de industrialização, aquele processo em que se adquire um produto usado transformando-o em novo.

Já os serviços estão todos previstos na lista anexa à lei complementar n.º 116 de 2003, sendo que é muito difícil algum serviço não envolver o fornecimento de alguma mercadoria, até mesmo o engraxate precisa fornecer a graxa, o pintor precisa utilizar a tinta, dentre outros inúmeros exemplos.

Porém na prestação de serviço há a predominância do serviço para o qual se foi contratado e não da aquisição de alguma mercadoria para fornecer, ou transformar para depois vender como produto acabado.

Vejam, que na prestação de serviço, o prestador não compra um produto para transformá-lo ou para fornece-lo, mas sim para que possa prestar o serviço para o qual houve a contratação. Neste ponto, a meu ver, reside a grande diferença entre a industrialização e a prestação de um serviço, pois a industrialização compra a matéria prima e não antevê o consumidor final, realiza o processo industrial para depois colocar o produto em série no mercado sem ter um destinatário certo.

Já a prestação de serviço será sempre por encomenda e destinada a consumidor final: o tomador. Isto não impede que a industrialização seja feita por encomenda, muito pelo contrário, é comum em alguns setores terceirizar uma fase ou todo o processo industrial, porém o encomendante da industrialização não tem, ainda, um destinatário certo. O produto final é colocado em série no mercado para qualquer um adquiri-lo, ao contrário na prestação de serviço que será sempre destinada diretamente ao tomador.

Portanto, a industrialização será sempre um dos cinco processos empregados em produtos para colocar o produto final no mercado para quem quiser compra-lo, pode ser feito por encomenda? Sim, desde que o encomendante coloque o produto em série no mercado para quem quiser compra-lo, ou seja, o conceito de industrialização está intimamente ligado ao fato de se colocar produtos no mercado em série.

Aqui surge outro aspecto importante, a industrialização pose ser por encomenda? Sim, já vimos que sim. Mas pode ser personalizada, ou seja, considerada serviço?

Só há uma possibilidade, o beneficiamento, pois este é o único processo industrial que figura também na LC 116. Portanto, quando se tratar de transformação, será sempre industrialização, pois não existe na LC 116 um item de transformação. O mesmo serve para montagem, acondicionamento e renovação.

14 – Serviços relativos a bens de terceiros.

(...)

14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

Como vimos o beneficiamento é aquele processo que melhora um produto já existente, e somente será considerado serviço se for realizado sob encomenda e para destinatário final. Se o beneficiamento for feito em série, para que o produto seja colocado no mercado para quem quiser compra-lo, não será serviço, mas sim processo industrial.

Destarte, a prestação de serviço será sempre por encomenda e para destinatário final, pois o prestador está realizando o serviço para aquela determinada pessoa: o tomador. Isso não significa que o prestador não possa vender o seu serviço para qualquer um, não é isto, a distinção reside no fato de que, vendido o serviço, ele será prestado para aquela determinada pessoa, física ou jurídica, que contratou aquele serviço. No lava-jato, a lavagem nunca será idêntica, mesmo que o serviço seja prestado da mesma forma em cada veículo, sempre haverá uma peculiaridade.

Concluindo, podemos estabelecer, por fim, dois requisitos para a industrialização:

1)Deverá ser, necessariamente, um dos processos previstos no art. 4º do RIPI;

2)Em algum momento, seja pelo fabricante ou pelo encomendante, o produto será colocado no mercado em série para quem quiser adquiri-lo.

Também para a prestação de serviço vamos estabelecer dois requisitos:

1)Por encomenda;

2)Para um consumidor final: o tomador, que não irá revender o produto do serviço.

Autor: Francisco Silva Laranja

Advogado e consultor tributarista; pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera; Especialista em ICMS pelo Instituto Nacional de Estudos Jurídicos; autor do livro "A Substituição Tributária do ICMS no Rio Grande do Sul" - Paixão Editores; advogado em Porto Alegre/RS.

Artigo publicado no tributário.net

http://tributario.net/fslaranja/despesas-operacionais-e-o-credito-de-pis-e-cofins/

Artigo de Nelson Nery Júnior no CONJUR

"Ativismo judicial é uma imbecilidade que inventaram"

Por Alessandro Cristo e Marcos de Vasconcellos

Em 1977, Nelson Nery Junior se formou em Direito na Universidade de Taubaté. No ano seguinte, entrou para o Ministério Público do Estado de São Paulo, onde ficou até 2004. Cinco dias depois de se desligar do cargo de promotor, foi procurado por um colega advogado, que lhe pediu para fazer seu primeiro parecer, sobre uma questão processual. A partir desse dia, Nery conciliou a atuação como advogado com uma produção incansável de pareceres — que ele chama de “filé mignon da advocacia” — ao custo médio de R$ 300 mil cada.

O advogado dá cerca de quatro pareceres por mês. Além disso, é autor ou organizador de 90 livros — a maioria envolvendo Direito Civil ou Processo Civil. A escrita é conciliada com as aulas, que ministra na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) desde 1979 e com a atuação no escritório próprio, que lançou há três meses — depois de oito anos no Magalhães, Nery e Dias Advocacia.

Em suas conversas, repete constantemente — e orgulhosamente — uma frase de três palavras:  “Foi meu aluno”. Além dos pupilos que hoje ocupam cargos no Judiciário, seus ensinamentos e teses também seguem da sala de aula e livros para os tribunais. Uma busca simples de seu nome na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta 9,5 mil citações em decisões monocráticas e 2,2 mil em acórdãos. Apenas a título de curiosidade, o nome de Humberto Theodoro Júnior, outro luminar da doutrina jurídica, aparece em 3,8 mil decisões monocráticas e o de Cândido Rangel Dinamarco, em 4,9 mil.

O valor da jurisprudência dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal, aliás, tem sido uma grande preocupação de Nery Junior. O ministro acha que o Judiciário têm privilegiado demais a jurisprudência, com a criação de súmulas, que subvertem a ordem do Common Law, forçando que juízes decidam de determinada maneira, quando deveriam utilizar, por vontade própria, decisões anteriores como base para julgamentos atuais. “Você só sabe o que é um precedente quando se depara com um caso semelhante no futuro. Precedente obrigatório não é precedente”, diz o professor.

As súmulas, além de muitas inconstitucionalidades, têm contornos autoritários, na visão de Nery. Segundo ele, o projeto de novo Código de Processo Civil pretende aumentar o poder do Estado e reduzir direitos do cidadão. Foi um código pautado pelo Judiciário, “que visa apenas baixar pilha de processo de prateleira de juiz”.

O próprio ativismo judicial é criticado pelo advogado, para quem a atuação do Supremo ao ampliar o alcance de seus julgamentos, como no caso do casamento entre pessoas do mesmo sexo, contraria a Carta Magna. “O Supremo não pode mudar a Constituição. Ele não foi eleito para isso”.

Mesmo tendo sido do Ministério Público por 27 anos, Nery não se esquiva de criticar a atuação do órgão, principalmente nos casos criminais. Os promotores de Justiça, que deveriam promover a Justiça, de forma imparcial, como manda a Constituição, têm atuado de forma midiática e inquisitorial, em sua avaliação. Para Nery, o próprio MP pode ser responsabilizado pela sensação de impunidade que atinge a população brasileira, pois dá peso demais às acusações, sem ter consistência para mantê-las.

Ao receber a reportagem da revista eletrônica Consultor Jurídico em seu escritórioem São Paulo, onde mantém um  piano de meia cauda para prática diária, o professor falou sobre a carreira e sobre os rumos do Judiciário brasileiro.

Leia a entrevista:

ConJur — Uma busca simples de jurisprudência aponta seu nome em 134 acórdãos e 384 decisões monocráticas no Supremo. No STJ os números são impressionantes: seu nome aparece em 2.249 acórdãos e 9.549 decisões. Muito por conta da sua produção acadêmica — com 90 livros publicados ou organizados e edições — e de pareceres. Em 2010, o senhor publicou uma coletânea de pareceres intitulada Soluções Práticas de Direito, que teve de ser editada em quatro volumes, com 4.236 páginas. Como é possível ter essa produção intensa e manter um escritório?

Nelson Nery — Eu e minha esposa (Rosa Maria Andrade Nery) escrevemos. Nossos horários para isso são das 5h às 8h ou das 22h às 4h, quando não toca telefone e conseguimos produzir. Depende do dia. Eu tenho quatro livros de referência, que são os códigos comentados, Constituição comentada, que tenho que atualizar diariamente, porque não adianta eu trabalhar neles quando o editor chegar e falar: "Precisa fazer uma nova edição". Tem 2 mil páginas, não dá para fazer se não for todos os dias. Esses livros saem todo ano.

ConJur — Como é a produção de pareceres?

Nelson Nery — São em média quatro por mês. Cada parecer tem 80 ou 100 folhas. Quem me ajuda a fazer pesquisa é a equipe que trabalha comigo, evidentemente. Quem escreve e faz as teses? Sou eu. Em reunião, o cliente relata o caso, eu chamo meus advogados para ouvir. Eu estudo o caso três ou quatro dias, vou pesquisar na biblioteca, consulto a jurisprudência para ver se a tese é viável. Ligo, então, para o cliente, apontando como podemos fazer, que pontos podemos mudar e pergunto se ele concorda com a tese que eu desenhei. Ele aceitando, eu reúno minha equipe, explico a tese — pois o caso eles já ouviram na reunião — e já listo uns 50 livros onde eu já pesquisei, dizendo o que eles vão encontrar neles. Cito também a jurisprudência do Supremo, do STJ, peço para eles acharem para mim, imprimirem e trazerem.

ConJur — Quanto tempo leva para fazer isso tudo?

Nelson Nery — Umas duas semanas, mais ou menos.

ConJur — De uma reunião até a entrega do parecer?

Nelson Nery — Não. A entrega do parecer é em 30 dias. Já aconteceu de me pedirem parecer para amanhã, mas isso não é rotina. Normalmente levamos 20 ou 30 dias.

ConJur — Com cerca de quatro pareceres por mês, a produção é intensa. Teve algum ou alguns que te marcaram mais?

Nelson Nery — Vários. Parecer é o filé mignon da advocacia, porque você resolve um caso pontual, é remunerado por isso e acabou. Tem começo, meio e fim em pouquíssimo espaço de tempo. Não é uma causa de advocacia, que você começa hoje e pode terminar em dois, cinco ou 22 anos. Eu sou advogado e é claro que eu tenho causa que vai demorar 15 ou 20 anos. Todo advogado tem. Quando eu sou contratado para dar parecer, sou um jurista, e não advogado. Como advogado, tenho que defender o interesse do cliente, do ponto de vista dele e ponto final. Mas quando eu sou parecerista, preciso ver se a tese é plausível, se não conflita com aquilo que eu já escrevi ou com aquilo que penso.

ConJur — Quando há conflito o senhor diz que não vai fazer e pronto?

Nelson Nery — Lógico. Já aconteceu várias vezes. Um exemplo recente: veio aqui um laboratório me procurar pedindo um parecer sobre medicamento genérico. Eu disse: “Pode parar, porque eu penso o contrário, eu já dei um parecer afirmando que isso que você está pedindo em matéria de genérico não é possível. Então, não posso dar esse parecer.” Liguei então para o professor Arruda Alvim, conversei com ele sobre o caso. Ele respondeu que não tinha conflito com o caso e falou que eu poderia mandar o cliente para ele, que é um jurista gabaritado. E eles contrataram o Arruda Alvim.

ConJur — Teses suas já mudaram a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. O senhor pode dar exemplos?

Nelson Nery — Houve, por exemplo, quando a Seção de Direito Público do STJ estava decidindo que não poderia haver repasse da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) e do Cofins para o consumidor, no caso das operadoras de telecomunicações. Esse era o entendimento do STJ. Fui, então, procurado por todas as teles — Oi, Tim, Vivo, Brasil Telecom — para fazer um parecer. Eu dei um parecer só para todas juntas, no sentido de que o repasse não ofendia o direito do consumidor e que, no final das contas, se a empresa não puder repassar os tributos, vai ficar inviável. Ela ficaria com todo o custo e depois de três anos teria só prejuízo. A votação mudou e teve só um ou dois votos contra a minha tese.

ConJur — O senhor também atuou no caso do ISS em leasing.

Nelson Nery — Também foi acolhida a tese de que a entidade tributante poderia fazer o lançamento no lugar da sede da empresa de leasing e não da operação. Vários municípios do Brasil estavam fazendo lançamento em outras praças. O empresário questionava, então: “Eu pago na sede onde eu tenho a minha empresa de leasing. Eu estou sendo bitributado, tritributado, quadritributado... Onde vai parar isso?” A lei complementar diz o contrário, mas, no caso do leasing, o serviço principal é prestado no local da sede.

Outro caso foi o que discutiu a prescrição da ação coletiva. Tem várias teses. Eu dei uns três ou quatro pareceres no STJ sobre a matéria: “Prescrição da execução da sentença coletiva; da pretensão individual homogênea no processo coletivo. Em uma delas, por exemplo, a 3ª e 4ª Turmas já tinham fixado entendimento, ou seja, a 2ª Seção já tinha fixado entendimento em um sentido. Quando dei um parecer no caso, o ministro Luís Felipe Salomão ofertou a tese e eles mudaram a orientação das duas turmas.

ConJur — São muitos pareceristas no Brasil?

Nelson Nery — Tem menos de dez que dão parecer, mesmo, que são os mais procurados. A maioria [dos chamados pareceristas] dá opinião legal ou memorando.

ConJur — O que diferencia o parecer de uma opinião legal?

Nelson Nery — Primeiro, o peso do nome de quem vai assinar. Segundo, a profundidade com que vai ser examinado o tema. Tem pessoas que ligam para mim e falam: “Eu não quero um parecer. Eu quero uma opinião legal sua, [com] dez folhas no máximo. Porque parecer vai levar um mês e vai ter umas 80 folhas. Eu quero uma coisa simples, com o seu nome, em que você me diga que o Nelson Nery pensa dessa ou daquela forma”. Isso não é parecer. É opinião legal. Isso tem bastante no mercado. Agora, pareceristas você conta nos dedos.

ConJur — O senhor dá quatro pareceres por mês. O escritório vive de pareceres?

Nelson Nery — Não. Eu vivo de pareceres, porque é uma coisa singular, minha. Eu contrato parecer, a remuneração é minha. Os advogados que trabalham nessas pesquisas são remunerados, mas muito modicamente, porque fazem pesquisa, não escrevem nada. No contencioso do escritório eles recebem mais, porque nesse caso todos trabalham.

ConJur — O que segura o escritório financeiramente é o contencioso ou o consultivo?

Nelson Nery — Vamos dizer que fica 50% para cada um. Tem mês que o faturamento é 60% contencioso e 40% do consultivo, tem mês que isso se inverte.

ConJur — Qual o parecer mais trabalhoso que o senhor já fez?

Nelson Nery — Foram vários. Eu fiz um grande de planos econômicos, quando vários bancos contrataram o parecer. A Federação Brasileira de Bancos (Febraban) havia entrado em contato comigo para contratar o parecer, como eu vi que era muito complexo e complicado, falei que levaria uns dois meses para fazer o parecer, pois a responsabilidade é imensa. Nós estamos falando de um passivo de mais de R$ 100 bilhões do sistema financeiro inteiro. A minha responsabilidade cresce, então a minha remuneração tinha que ser alta. A Febraban fez uma reunião e não aprovou o orçamento do parecer. Então um dos bancos veio aqui e falou que ia bancar o parecer. Eu fiz e a tese foi acolhida no Supremo. No dia seguinte, a Febraban veio aqui pedir dois pareceres para mim e nem perguntou o valor.

ConJur — Esse foi o parecer mais caro que o senhor já cobrou?

Nelson Nery — Não. Teve um parecer muito caro, eu não vou falar sobre o caso nem sobre a empresa, que envolvia uma questão de petróleo, e foi usado para uma arbitragem no exterior.

ConJur — O senhor pode dizer o valor?

Nelson Nery — Foi R$ 1,2 milhão. Esse foi o mais caro que eu cobrei, mas o valor de mercado que eu cobro é mais barato que isso.

ConJur — Quanto é em média?

Nelson Nery — Costuma ser R$ 300 mil ou R$ 400 mil.

ConJur — É a média do mercado?

Nelson Nery — Não. A média do mercado é 30 mil.

ConJur — Como o parecerista não é o advogado do caso, a responsabilidade dele é menor?

Nelson Nery — Não. É grande a responsabilidade. O Brasil ainda não acordou para isso, mas na Europa e nos Estados Unidos já estão discutindo a responsabilidade do advogado que presta consultoria — aquele que diz: “Olha, acho que deve fazer assim ou seguir por esse caminho”. Nos Estados Unidos e na Europa, se o cliente fizer o que for recomendado e der errado, ele vai responsabilizar o advogado.

ConJur — Como se define o preço de um parecer?

Nelson Nery — Tem um caso engraçado. Uma vez, o nosso escritório pediu um parecer para o [ministro aposentado do STF] Moreira Alves, quando ele tinha acabado de aposentar do Supremo. Eu advogava para uma siderúrgica e foi o primeiro caso que ele pegou depois de deixar o STF. Quando fomos conversar com o ministro aposentado, ele falou: “Vamos estabelecer o preço. Eu vou cobrar de vocês R$ 15 mil”. Eu respondi: “Ministro, eu não tenho nem coragem de falar para o cliente que você vai cobrar R$ 15 mil, porque ele vai desconfiar da qualidade do seu trabalho”. Eu estava atuando junto com o Tercio Sampaio Ferraz e nós falamos para ele cobrar uns R$ 100 mil. O Moreira Alves respondeu que achava caro demais e resolveu cobrar R$ 80 mil. O cliente topou na hora.

ConJur — O senhor lembra qual foi o seu primeiro parecer?

Nelson Nery — Foi em um caso da Nestlé e Garoto. Eu tinha me aposentado do Ministério Púbico no dia 28 de Dezembro de 2004, três dias antes de entrar em vigor a Emenda [Constitucional] 45, que me impediria de advogar por três anos. No dia 2 de janeiro, recebi uma ligação do Tercio Sampaio Ferraz, que disse: “Nelson, você não quer dar um parecer aqui em um caso? Tem que ser você, porque é um processo administrativo da Nestlé e Garoto, envolve uma questão processual”. Ele foi à minha casa, porque eu ainda não tinha escritório, e expôs o caso. Eu achei que era viável a tese e dei o parecer para a Nestlé. O parecer não foi acolhido no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que acabou reprovando a operação da compra da Garoto pela Nestlé. Depois eu entrei na ação e estou nela até hoje, defendendo a Nestlé no Judiciário. Tem uma ação de anulação contra o acórdão do Cade. Nós ganhamos no primeiro grau em tudo, no segundo grau eles reformaram a decisão e ela ficou meio estranha. Agora tem Embargos Infringentes que estão há dois anos com o relator.

ConJur — O senhor já esteve no MP e na advocacia. Como avalia a relação do Ministério Público com o advogado e o juiz?

Nelson Nery — Eu sempre me dei bem com juízes e hoje à tarde mesmo tive uma audiência no Ministério Público. Fui lá falar com o promotor como advogado. Conversamos, juntei a petição, ele despachou na hora. A minha relação é tranquila com juízes também. No geral, porém, é muito difícil a relação de advogado, juiz e promotor. Juiz não gosta de promotor e os dois não gostam de advogado.

ConJur — Isso se refletiu na “briga” pela Proposta de Emenda Constitucional 37?

Nelson Nery — Foi até uma surpresa ela ter sido derrubada, porque eu achava que, por o MP ter exorbitado um pouco suas funções ultimamente, a PEC ia balançar um pouco a coisa. Já estava acertado no Congresso que ia passar, mas o pessoal arrefeceu, porque a rua disse o contrário.

ConJur — Mas a rua disse o contrário, porque se baseou em uma informação errada?

Nelson Nery — A informação estava completamente distorcida. E olha que eu fui do Ministério Público por 27 anos, fiz a Lei da Ação Civil Pública, que está dando a maior força para o MP em inquérito civil. Tudo isso que estão fazendo de caça a político, improbidade administrativa, é derivado de inquérito civil, que é um instituto que eu inventei. Está colocado na Lei de Ação Civil Pública, que foi redigida por mim e mais dois colegas. O Código do Consumidor eu também fiz enquanto era promotor. Teve também a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, da qual participei. Eram trabalhos que fazíamos como Ministério Público para dar mais força para a instituição defender os direitos da cidadania.

ConJur — E o senhor acha que ela está com força demais agora?

Nelson Nery — Não é que está com força demais, mas a força não está sendo usada corretamente. Você vê promotor hoje fazendo inquérito civil como se fosse um procedimento inquisitorial. Ele não dá vista dos autos para o investigado, fica escondendo testemunha, sem dizer quem foi depor. O Ministério Público não é para isso. É para ser imparcial. Ele tem que investigar com todo rigor, mas de forma imparcial. Tem que colocar no inquérito as coisas que também favorecem o investigado. Hoje, parece que ele descarta isso, dando a entender que só quer condenar o investigado.

ConJur — Esse é o problema da investigação pelo Ministério Público?

Nelson Nery — Não é o Ministério Público. Eu era Ministério Público e não fazia isso. Cansei de pedir arquivamento, cansei de pedir absolvição de réu em júri. Promotor tem que ser promotor de Justiça, promover Justiça. O inquérito é aberto porque tinha um indicio de qualquer fato criminoso. No momento em que investigo com total imparcialidade, ouvindo prós e contras, sopeso tudo e chego à conclusão de que não tem nada, eu mesmo arquivo. O artigo 37 da Constituição diz que a administração pública é regida pelo princípio da impessoalidade.

ConJur — Existe uma pressão institucional para que seja feita a denúncia?

Nelson Nery — Não. Existem bandeiras. O promotor chama a imprensa e diz: “Esse sujeito aqui não é sério e eu vou abrir uma investigação contra ele”. Isso já tumultua o mercado. Está errado. Até pode dar notícia na imprensa, mas não pode condenar o suspeito sem abrir a investigação.

ConJur — Mas o promotor que abre o inquérito se sente pressionado a apresentar uma denúncia?

Nelson Nery — Ele acha que ele estará sendo incoerente com ele mesmo, porque fez uma pressão tão grande, chamou a imprensa, falou tão mal do suspeito, que não consegue admitir que não tem nada contra o sujeito. Os instrumento que existem à disposição do Ministério Público são ótimos. Não podemos generalizar, querendo tirar da instituição suas atribuições porque tem alguns poucos que cometem abusos.

ConJur — Esse é o motivo de muitas denúncias caírem na Justiça?

Nelson Nery — Caem todas. Quando se apresenta para o juiz o que tem que ser apresentado, não sobra uma. O juiz recusa. O Ministério Público faz aquele carnaval, chama a imprensa, execra, condena e crucifica o sujeito perante a opinião pública, e, um ano depois, quando vem o processo, o juiz fala: “Não é nada disso”.

ConJur — Esse comportamento do  Ministério Público contribui para a sensação de insegurança jurídica e impunidade da sociedade?

Nelson Nery — É isso. E quando o pessoal quer tirar poder do MP, dizem: “Estão querendo impunidade. Não são sérios”. Isso é meia verdade, pois também existem os aproveitadores.

ConJur — O MP pode ser condenado por litigância de má-fé?

Nelson Nery — Pode. Tem um acórdão, que acho que foi o leading case, do Araken de Assis, [desembargador do Tribunal de Justiça] do Rio Grande do Sul. Ele foi meu aluno. O Araken me ligou perguntando se eu achava que MP pode agir de má-fé. Respondi que sim e ele me disse: “Então, vou te mandar um acórdão para você ver, porque acabei de condenar um”. Hoje ele está aposentado e advoga. Acho que deveria haver mais dessas condenações, porque a sensação de impunidade que existe é péssima. O MP diz que fez a parte dele e que a culpa é do Judiciário, mas ele não fez nada consistente.

ConJur — O que o senhor acha do uso do CPC na Justiça do Trabalho? Ele pode ser usado para outras coisas, como na área tributária?

Nelson Nery — O CPC é aplicado subsidiariamente no processo do trabalho. Os juízes trabalhistas não gostam disso e sempre procuram as regras próprias do Tribunal Superior do Trabalho. Mas está escrito na lei. Por exemplo: não tinha previsão de Embargos de Declaração, pega o CPC para aplicar. Não tinha previsão de Ação Rescisória, pega o CPC para aplicar. Hoje está previsto tudo isso na CLT, mas ela não tinha muitas coisas. É um uso subsidiário perfeitamente viável. Não existe um código de processo tributário aqui no Brasil, alguns países como Itália, França e Alemanha têm. A Lei de Execução Fiscal é curta, tem poucos artigos. Como o Brasil não optou por codificar o Direito Tributário, a lei tem lacuna. Por isso que o CPC tem uma natureza jurídica, digamos, de lei geral do processo. Ele é perfeitamente aplicado dentro do sistema ao processo tributário, ao processo trabalhista, até ao processo penal.

ConJur — O artigo 741 do CPC fala da relatividade da coisa julgada e, nos casos tributários, tem gerado problemas, que é aquela coisa ter uma decisão transitada em julgado, mas quando muda a jurisprudência do Supremo Tribunal em ADI, a decisão perde a validade. Essa interpretação está correta?

Nelson Nery — Está tudo errado. O Supremo e o STJ têm decidido, mas o Supremo não é infalível. Ele é feito de homens também, que erram. Como é que um artigo do CPC pode contrariar a Constituição Federal? Aquele artigo foi uma proposta do [ministro] Gilmar Mendes, em uma Medida Provisória, quando ainda era subchefe da Casa Civil do [ex-presidente] Fernando Henrique [Cardoso]. Ele fez 99% das 100% de medidas inconstitucionais que o Fernando Henrique tomou. Uma delas foi essa. Ele copiou literalmente a Constituição portuguesa, que diz que quando a decisão tiver sido julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a Fazenda poderá alegar inexigibilidade, respeitada a coisa julgada. Ele só não colocou a parte que diz “respeitada a coisa julgada”. Mas que tem que haver respeito, porque isso é matéria constitucional. A Fazenda faz vista grossa, o Supremo faz vista grossa, o STJ faz vista grossa, todo mundo faz vista grossa... Esse artigo é absolutamente inconstitucional, formal ou materialmente. O segundo ponto é que não pode ter mudança de jurisprudência sem alteração da lei, mudança de jurisprudência no curso do processo com retroação, que é o que a Fazenda faz todo dia. O Supremo muda uma decisão, o STJ muda, vem a Fazenda e entra com uma rescisória. Coisa julgada é coisa julgada. O poder público não pode jamais mudar a sua orientação de jurisprudência e ter eficácia ex tunc, retroagindo. De jeito nenhum. Se mudei a jurisprudência é daqui para frente.

ConJur — O senhor é a favor ou contra o novo CPC?

Nelson Nery — Eu até seria a favor de um CPC novo.

ConJur — O senhor acha que é hora de fazer um novo CPC?

Nelson Nery — Não. Não acho.

ConJur — O senhor é a favor desse projeto que está posto?

Nelson Nery — Eu seria a favor de um que não fosse pautado pelo Poder Judiciário. Esse é um código que visa apenas reduzir pilha de processo de prateleira de juízes, do Supremo ao primeiro grau. Não querem que tenha recurso disso e daquilo, querem incentivar o [artigo] 285-A [do CPC], que prevê o julgamento liminar do mérito por improcedência, quando o caso contrariar a jurisprudência... Então vão acabar com a pilha de processos proibindo o cidadão de entrar com ações. Pense em um pobrezinho, com a demanda que o INSS não quer atender, entrando com a ação. O responsável pelo protocolo vira e fala: “Não. Isso aqui está contrariando a súmula tal do STJ, então eu estou devolvendo a sua petição. O senhor está proibido de entrar com essa ação”. Em cinco anos, em vez de ter 90 milhões de processos em andamento no Brasil, vai ter 5 milhões, 10 milhões.

ConJur — Se as ações estão discutindo uma tese pacificada, porque não tirá-las dos tribunais?

Nelson Nery — A equação não é tão assim cartesiana quanto se está sugerindo. Primeiro, a Constituição é quem permite. Tem um artigo que diz que a lei não pode excluir da apreciação judicial lesão, ameaça ou direito. Então, não é o CPC que vai dizer que eu não posso entrar com a ação. A Constituição disse que eu posso. E o Supremo já decidiu 20 vezes isso. Se não fosse essa dinâmica, não se mudaria uma súmula do Supremo, não se revogaria uma ação no STJ, não haveria mudança de jurisprudência. Isso acontece porque novos argumentos, novas teses, estão surgindo e os juízes param para pensar e falam: “Fizemos besteira nas decisões anteriores. Vamos anular isso e cancelar essa súmula”.

ConJur — O novo CPC trata o Judiciário como um poder perfeito...

Nelson Nery — Isso. Quando ele não é perfeito. É o chamado Direito Jurisprudencial. Eu sou contra, absolutamente contra o Direito Jurisprudencial.

ConJur — O Brasil não está caminhando para o Common Law?

Nelson Nery — Não. Isso é um mito. O Common Law trabalha com precedentes. A gente não tem essa fórmula aqui no Brasil. Um precedente só será encarado como tal no futuro. Ou seja: o justice da Supreme Court of United States julgou, em 1700, o caso Fulano X Cicrano. Julgou normalmente. Em 1850, alguém pega e fala: “O justice julgou de um jeito que eu concordo. Vou aplicar nesse caso também”. Pronto, o caso virou precedente 150 anos depois. Não é a corte que diz o que vai servir como precedente no futuro.

ConJur — Cria-se um precedente obrigatório?

Nelson Nery — Então não é precedente. No Common Law, quem fixa o precedente é o “juiz futuro”, não o “juiz passado”. O Supremo não pode dizer como os juízes vão decidir daquele ponto em diante. Isso não é precedente. Esse sistema não é evolução para o Common Law, é uma involução para as Ordenações do reino de Portugal. É uma legislação seiscentista do Brasil, do direito português. A Casa de Suplicação, que era o Supremo de Portugal, dizia como deveriam julgar com os chamados assentos portugueses, que eram a nossa súmula vinculante de hoje. E tanto eles eram ridículos, que foram declarados inconstitucionais pela Corte Constitucional de Portugal. A nossa Constituição, legalizou isso, que é a súmula vinculante. Só não foi tão forte o movimento porque houve uma grita geral no Brasil. Se tivesse deixado, seria muito mais autoritário do que é hoje. E o Supremo tem baixado um monte de súmulas, várias delas inconstitucionais.

ConJur — Que súmulas são inconstitucionais?

Nelson Nery — Existem várias. A inconstitucionalidade é cabal, os ministros cometeram muitas inconstitucionalidades ao redigirem algumas súmulas. Não é só opinião minha. Certa vez, quando o Supremo baixou 60 súmulas de uma vez, eu estava em um congresso, em uma mesa com os ministros [do Supremo] Sidney Sanches, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, quando me perguntaram sobre as súmulas. Eu respondi: “O Supremo baixou diversas súmulas que ele não tinha competência para baixar. Quem diz a última palavra sobre interpretação de lei federal no país é o STJ”. O Supremo não tem competência. Não é questão de hierarquia. O Sidney Sanches lembrou que o STF, quando julga ação de competência originária, também julga lei federal, mas eu rebati dizendo que eles têm de obedecer o STJ nessa matéria. A Súmula Vinculante 11, sobre o uso de algemas, por exemplo, é inconstitucional. Não pelo mérito, mas pela forma.

ConJur — Por que?

Nelson Nery — A Constituição diz que, depois de reiteradas decisões do Supremo em um sentido, se ainda persistir insegurança no Judiciário, a corte deve baixar a súmula vinculante. A súmula da algema foi criada na primeira que o caso chegou ao Supremo.

ConJur — Qual seria outro exemplo?

Nelson Nery — A Súmula Vinculante 5 diz: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Essa súmula é inconstitucional e foi criada porque havia um sem número de ações no Supremo questionando processos administrativos por não ter sido concedido advogado para o acusado. Alguns previam suspensão, outros advertência, outros demissão. Ou seja, chega o patrão e diz que o empregado vai ser demitido por ter cometido uma falta funcional. Ele dá ao funcionário tempo para ele fazer a própria defesa. O sujeito com pouca instrução provavelmente não sabe o que é uma portaria inepta nem a prescrição da pretensão punitiva administrativa. A Constituição diz que se dará o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo judicial, mas simplesmente dar tempo para o funcionário falar, sem o auxílio de um advogado, não é ampla defesa.

ConJur — Há outras súmulas inconstitucionais?

Nelson Nery — A Súmula Vinculante 3 diz que incide a garantia do contraditório no processo do Tribunal de Contas da União. Até aí, repete o que a Constituição diz, ia no caminho certo, mas [os ministros] resolveram acrescentar a seguinte observação: “excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Como assim? A Constituição não faz ressalvas. Uma das características da hermenêutica constitucional é dar uma interpretação ad amplianda nas garantias constitucionais, porque todo o texto constitucional tem que ser interpretado restritivamente, só o é ampliativamente nas garantias constitucionais, nos direitos fundamentais e direitos sociais. É um absurdo essa súmula. O Supremo está cometendo uma série de inconstitucionalidades em súmula vinculante, uma atrás da outra. Então, nesse sentido, não está sabendo agir..

ConJur — E nesse balaio entra repercussão geral, recurso repetitivo, os filtros...

Nelson Nery — Tudo tem o objetivo de baixar pilha de processos de juiz, ninguém pensou no jurisdicionado. Se eu acabo com o processo, faço uma estatística para a população mostrando que o Judiciário está uma maravilha, mas ninguém consegue entrar com uma ação.

ConJur — Então qual é a solução para baixar a pilha de processos na mesa dos juízes?

Nelson Nery — O poder público cumprir a Constituição é a primeira solução. É o pacto social que tem que ser cumprido. O maior cliente do Poder Judiciário é o poder público, ele não cumpre a Constituição nem as leis.

ConJur — Assim criaria uma segurança jurídica, sem impedir ninguém de entrar com uma ação?

Nelson Nery — Depois de muitas críticas, fizeram algumas emendas no projeto do novo CPC, colocando o distinguishing, o overruling, que são mecanismos que o Common Law tem para fazer revisões e precedência. Mas continua o defeito na premissa: súmula não é a mesma coisa que precedente. O projeto quer vincular tudo. Aí eu pergunto: “Súmula vinculante vincula, jurisprudência vincula, e a lei, não vincula?” O juiz tem que, antes de tudo, aplicar a lei. A lei está escrita. Já a jurisprudência muda a toda hora. Não pode servir de lei. Eu já vi um ministro do STJ votar um caso, sair para tomar um cafezinho, voltar para a sessão e votar exatamente o contrário, em outro caso.

ConJur — O que a gente vê em julgamentos é a discussão sobre qual era a vontade do constituinte ou do legislador nesse ou naquele artigo. É normal haver essa discussão?

Nelson Nery — Achar que a lei não dá margem a nenhuma dúvida é ser positivista, é ficar jungido à estrita literalidade da lei. Isso é um sofisma. Mas existem verdades, como quando a lei diz que fazer alguma coisa é proibido. É simples. Os deputados e senadores, e o presidente quando sancionou a lei, quiseram que fosse proibida determinada coisa. Se os legisladores acham que pode casar homem com homem, mudem a Constituição. Isso não pode ficar a cargo do Judiciário porque os deputados não querem desgaste com a bancada evangélica. São os ônus do Estado de Direito. Quem faz lei é o Congresso, não é o presidente, nem o Supremo. O ativismo [judicial] é outra imbecilidade que inventaram e que estão apoiando. Essa história de “Supremo protagonista” é contra o Estado de Direito, isso é autoritário, o Supremo não pode mudar a Constituição. Ele não foi eleito pelo povo para mudar a constituição, só pode decidir o caso concreto. Se o Joaquim quer casar com Manuel e o caso chega até o Supremo, ele pode admitir aquele casamento. Acabou. Isso não pode virar jurisprudência válida para tudo e para permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil.

Fonte: CONJUR

A PROBLEMÁTICA DA INCLUSÃO DO TRIBUTO NA BASE DE CÁLCULO DE OUTRO TRIBUTO

A PROBLEMÁTICA DA INCLUSÃO DO TRIBUTO NA BASE DE CÁLCULO DE OUTRO TRIBUTO

Kyioshi Harada

Uma das questões mais controvertidas e que vem trazendo insegurança jurídica entre os contribuinte diz respeito à inclusão do valor de determinado tributo na base de cálculo de outro tributo.

O único caso de exclusão expressa na Constituição Federal é o do valor do IPI da base de cálculo do ICMS, “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos” (art. 155, § 2º, XI).

Aparentemente, esse texto constitucional configura uma exceção, sendo que a regra geral é a inclusão do valor do tributo na base de cálculo de outro tributo. É o entendimento a que conduz as regras da hermenêutica.

Mas, na realidade, não é bem assim.

A partir de questionamentos feitos pelos contribuintes a jurisprudência vem decidindo caso a caso, sem um critério uniforme a respeito dessa controvertida questão.

Tem decidido pela exclusão em determinada hipótese e pela inclusão em outras hipóteses. O exame desses julgados não permite identificar um critério objetivo e seguro para fixar a tese da exclusão ou da inclusão.

No caso da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, por exemplo, argumentou-se que o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento sobre o qual incide a COFINS. Seis votos foram proferidos nesse sentido, estando o RE nº 240.785-MG sobrestado em função da propositura da ADECON nº 18-5 pela União, batendo-se pela tese oposta, ou seja, constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. [1]

Apesar de o ICMS estar agregado ao preço da mercadoria ou do serviço, a exemplo de outros tributos indiretos, considerou-se o seu caráter tributário que é inegável. O ICMS por definição legal é um imposto, e não uma mercadoria ou serviço.

Porém, na verdade, não apenas o valor do ICMS, mas também, os valores da mão de obra e até a margem de lucro do agente econômico estão incluídos no preço representativo do faturamento. Outrossim, como sabemos, o valor dos tributos indiretos compõem a política de fixação de preços dos serviços e mercadorias.

Dentro daquela orientação, representada por seis votos dos Ministros da Corte Suprema, os Tribunais Regionais Federais vêm excluindo, também, o ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS. De fato, o princípio é o mesmo.

No RE nº 559607/RG, decidiu-se pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS-importação dentro da mesma linha de argumentação desenvolvida no RE 240.785-MG, que está, ainda, pendente de julgamento final.

Como reflexo do pronunciamento da Corte Suprema um juiz federal de Osasco concedeu medida liminar para excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo da contribuição social incidente sobre a receita bruta, a nova modalidade de contribuição social decorrente da substituição da contribuição social incidente sobre a folha de remuneração. Argumentou-se que o valor do ISS e do ICMS não corresponde à receita bruta e o que, em termos de linguagem comum parece óbvio. No pagamento do ICMS há saída de dinheiro e não entrada. Particularmente somos simpáticos a essa tese, neste caso específico, porque o governo federal, a pretexto de exoneração da carga tributária representada pela contribuição social sobre a folha, vem procedendo a substituição gradativa pela contribuição incidente sobre a receita bruta, relativamente a diversos setores da economia, aleatoriamente eleitos como contribuintes da nova modalidade de tributação. Isso tem acarretado um aumento brutal da carga tributária em relação às empresas que ostentam uma receita bruta desproporcional ao custo da mão de obra, talvez, decorrente da utilização de modernos meios de produção, comercialização ou prestação de serviços.

Outrossim, no RE nº 582525/RG, o Plenário do STF decidiu que a CSLL incide sobre o IRPJ (art. 1º da Lei nº 9.613/96).

Ora, assim como o ICMS não configura faturamento para ser alcançado pela COFINS, a CSLL não constitui um acréscimo patrimonial a propiciar sua tributação pelo imposto de renda. O pagamento de um tributo pode decorrer de uma renda auferida, mas o seu pagamento não configura uma renda. Prevaleceu, entretanto, a tese de que a CSLL não constitui uma despesa operacional, porém, uma parte do lucro real, reservada ao custeio da Previdência Social. O argumento não nos convence. Uma coisa é dizer que a CSLL decorre do lucro auferido, outra coisa bem diversa é considerar o pagamento da CSLL como uma renda passível de tributação pelo imposto de renda. O mesmo raciocínio que levou à exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins deveria prevalecer em relação à exclusão da CSLL da base de cálculo do imposto de renda.

Na realidade, a CSLL, a exemplo de outras despesas como salários, aluguéis, valores de outros tributos indiretos etc. representa um custo para a obtenção do resultado líquido. O certo é que a CSLL não é uma renda, mas um encargo tributário.

Cotejando-se os argumentos despendidos no RE 240.785-MG (julgamento não concluído), no RE nº 559607 em caráter de Repercussão Geral e no RE nº 582525, também em caráter de Repercussão Geral fica bem difícil encontrar um critério objetivo das hipóteses de exclusão e de inclusão do valor de determinado tributo na base de cálculo de outro tributo.

Por tais razões, aproveitando o momento atual em que se pretende implementar uma  minirreforma tributária, sugerimos a aprovação de uma Pec inserindo o § 8º, no art. 150 da CF, vedando a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo e na de outro tributo, revogando-se o inciso XI, do § 2º, do art. 155 e a letra “i”, do inciso XII, do § 2º, do art. 155 da CF, com a seguinte redação:

“§8º. É vedada a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo, bem como a sua inclusão na base de cálculo de outro tributo sempre que a situação configurar fato gerador de ambos ou mais tributos.”

A tributação por fora vem de encontro ao princípio da transparência tributária previsto no § 5º desse art. 150 e tem por finalidade dificultar a ação do sonegador.

Outrossim, a exclusão do valor do tributo da base de cálculo de outro tributo, na hipótese de configuração de fato gerador de ambos ou mais tributos, configura um imperativo de justiça fiscal. Finalmente, a Pec proposta visa conferir segurança jurídica e desafogar o Judiciário com as discussões da espécie que vêm aumentando dia a dia.

[1] Antes da EC nº 20/98 a base de cálculo da COFINS era apenas o faturamento.