O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal,
concedeu liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS
93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre
os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem
bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em
outra unidade federada. A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do
STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Na decisão (leia a íntegra), o ministro afirma que, em exame
preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e
apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples
Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.
ADI
Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou
um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não
observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às
micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição). A entidade
sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por
ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer
interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais
como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo
145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).
A entidade alega ainda que a eventual alteração da
tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei
Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do
Confaz.
Decisão
Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de
documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em
vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar
monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades
cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).
“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de
regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao
determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes
pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo
próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de
inconstitucionalidade”, afirmou.
ADI 5469
O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um
todo é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação
Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.
Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para
tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não
contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a
matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).
Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar
87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao
consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para
estas operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra
diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira
diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada
ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o
tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.
A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para
suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito.
A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da
ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança
jurídica do sistema tributário nacional”.
RP,CF/CR
Processos relacionados
ADI 5464
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